von Jörg Hackstein

Mit dem erst zum 1. April 2007 in Kraft getretenen Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbes in der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV–WSG) wurden erhebliche Änderungen gerade im Bereich der Hilfsmittel in das 5. Sozialgesetzbuch (SGB V) eingeführt. Hierdurch wurde öffentlichen Ausschreibungen für Verträge über Hilfsmittel der Weg geebnet, die Wahlfreiheit bei der Auswahl des Versorgers wurde eingeschränkt bzw. sie entfiel bei ausgeschriebenem Bereich sogar ganz und es erfolgte die Umstellung von einem Zulassungssystem auf ein Vertragssystem. Nur die Unternehmen sollten ab dem 1. Januar 2009 noch versorgen dürfen, die über einen Vertrag mit den jeweiligen Krankenkassen verfügen. Diese neuen Regelungen sorgten bei allen Beteiligten zum Teil für erheblichen Unmut und bis heute anhaltende Diskussionen über die Folgen dieser Änderungen. Daneben mussten sich auch die Gerichte auf den verschiedensten Ebenen und der verschiedensten Zuständigkeiten mit den Auswirkungen des GKV-WSG beschäftigen.

Nunmehr hat der Gesetzgeber reagiert. Aktuell wurde das Gesetz zur „Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG)“ verabschiedet, welches diverse gravierende Veränderungen gerade für den Hilfsmittelbereich beinhaltet.

Zunächst wurde durch die Neuregelung des § 126 Abs. 1 a SGB V ein das frühere Zulassungsverfahren ablösende „Präqualifizierungsverfahren“ eingeführt. Dieses Verfahren soll sicherstellen, dass alle Leistungserbringer „die Voraussetzung für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel“ erfüllen. Erwähnenswert an dieser Regelung ist zum Einen, dass das Präqualifizierungsverfahren im Gegensatz zu der früheren Zulassung keine Versorgungsberechtigung zur Folge hat. Diese besteht nur nach dem Abschluss entsprechender vertraglicher Vereinbarungen mit den einzelnen Krankenkassen. Es verbleibt also dabei, dass ein Vertrag auch zukünftig Voraussetzung für die Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln ist. Erwähnenswert ist zum Anderen, dass das Präqualifizierungsverfahren als solches „einer geeigneten Stelle“ übertragen wird. Wer eine solche Stelle sein wird und wie das Verfahren ablaufen soll, muss der Spitzenverband Bund gemeinsam mit den Spitzenorganisationen der Leistungserbringer einvernehmlich regeln. Für die am 31. März 2007 bereits zugelassenen Leistungserbringer bestimmt die Neuregelung des § 126 Abs. 2 SGB V, dass die vorgenannte Präqualifizierung bis zum 30. Juni 2010 als erfüllt gilt. Bis zu diesem Zeitpunkt müssen folglich alle ehemals zugelassenen Leistungserbringer das Präqualifizierungsverfahren durchlaufen haben, wollen sie weiterhin an der Versorgung Versicherter gesetzlicher Krankenkassen teilhaben.

Abweichend von den bisherigen Gesetzesentwürfen wurde darüber hinaus eine zweite Übergangsfrist eingeführt bzw. die bisher bereits bestehende Übergangsfrist verlängert. Diejenigen Leistungserbringer, die bereits am 31. März 2007 über eine Zulassung nach altem Recht verfügt haben, bleiben nach der Neuregelung in § 126 Abs. 2 Satz 3 SGB V unabhängig von einem Vertrag bis zum 31. Dezember 2009 zur Versorgung der Versicherten berechtigt, soweit keine Ausschreibungen nach § 127 Abs. 1 SGB V erfolgen. Damit hat der Gesetzgeber entgegen seiner ursprünglichen Planungen nun doch eine weiterhin bestehende Versorgungsberechtigung statuiert.

Vereinfacht kann man sagen, dass alle Unternehmen, die bisher berechtigt waren, die Versicherten mit Hilfsmitteln z. B. im Bereich der Schlafapnoe zu versorgen, auch weiterhin berechtigt sind, dieses zu tun. Aufgrund der Möglichkeit des Beitritts zu den Verträgen, hat ein Patient das Recht, aufgrund der Änderungen in Zukunft auch wieder ein deutlich erweitertes Wahlrecht, denn bisher versorgungsberechtigte Versorger können nunmehr nicht willkürlich ausgeschlossen werden.

Diese Neuregelung gilt jedoch nur, soweit keine Ausschreibungen durchgeführt werden. Denn Ausschreibungsgewinner sind zukünftig in jedem Fall exklusive Vertragspartner der Krankenkassen. In diesem Fall besteht kein Wahlrecht der Patienten. Nur und ausschließlich der Ausschreibungsgewinner versorgt.

Wer einen anderen Versorger als den Ausschreibungsgewinner auswählt, trägt 100 % der Versorgungskosten.

Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass der Patient ein berechtigtes Interesse hat, einen anderen Versorger als den Ausschreibungsgewinner auszuwählen. Was nun ein berechtigtes Interesse ist, ist im SGB V nicht weiter beschrieben. Vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Auslegung bedarf. Dabei ist aber immer zu bedenken, dass im Gesetz ausdrücklich davon die Rede ist, dass man nur „ausnahmsweise“ einen anderen auswählen kann. Offensichtlich sollen gewichtige Gründe vorliegen, die ein berechtigtes Interesse begründen können. Da es bisher keine praktischen Erfahrungen mit dem Begriff gibt, insbesondere auch keine Klärung durch die Sozialgerichte, können hier nur Beispiele genannt werden, in denen ein berechtigtes Interesse vorliegt. Ein berechtigtes Interesse kann vorliegen,

• beim multimorbiden Patienten, der nicht durch eine Vielzahl verschiedener Versorger versorgt werden soll oder

• in den Fällen, in denen eine Versorgung durch einen Ausschreibungsgewinner unzumutbar wird, da es an der Wohnortnähe fehlt oder

• wenn der Ausschreibungsgewinner nicht in der Lage ist, die im Einzelfall erforderliche Versorgung sicherzustellen.

Auf jeden Fall sollte man aber immer sehr sorgfältig in jedem Einzelfall prüfen, ob die Voraussetzungen für die Auswahl eines anderen Leistungserbringers vorliegen, denn der Patient trägt das Risiko, dass die Kosten für die Versorgung durch einen anderen als den Ausschreibungsgewinner von seiner Krankenkasse abgelehnt werden. Ob tatsächlich ein berechtigtes Interesse bestanden hat, ist dann ggf. in einem sozialgerichtlichen Verfahren zu klären.

Im Übrigen ist zu bedenken, selbst wenn man ein berechtigtes Interesse darlegen kann, hat die hierdurch entstehenden Mehrkosten der Patient selbst zu tragen. Obwohl also ein gesetzlich legitimiertes Recht besteht, einen anderen Leistungserbringer auszuwählen, wird dem Patienten ggf. eine private Zahlung aufgebürdet und damit nicht mehr der volle Sachleistungsanspruch gewährt. Hintergrund für diese gesamten Regelungen zum berechtigten Interesse dürfte sein, dass der Gesetzgeber auf jeden Fall dafür Sorge tragen will, dass der Ausschreibungsgewinner möglichst exklusiv versorgt. Denn durch die Exklusivität der Versorgung will man quasi Abnahmemengen gewährleisten, um so niedrigere Preise für die Versorgungen zu erzielen.

Auch bei den Ausschreibungen haben sich wesentliche Änderungen ergeben. So sind Krankenkassen nach der Neuregelung des § 127 Abs. 1 SGB V nicht mehr verpflichtet, vorrangig Ausschreibungen zum Abschluss von Hilfsmittelverträgen durchzuführen, da diese Norm in eine so genannte „kann“-Regelung abgeändert wurde. Mit dem neu eingeführten § 127 Abs. 1 a SGB V wurde festgelegt, dass nunmehr der Spitzenverband Bund gemeinsam mit den Spitzenorganisationen der Leistungserbringer Empfehlungen entwickelt, für welche Produktgruppen Ausschreibungen zweckmäßig sind. Danach werden zukünftig also gemeinsam die Krankenkassen und Leistungserbringer bzw. deren Verbände empfehlen, in welchen Produktgruppen Ausschreibungen noch zweckmäßig sind. Ob die einzelnen Krankenkassen dem folgen werden, bleibt abzuwarten, denn es handelt sich nur um Empfehlungen. Wenn also eine Krankenkasse meint, dass trotz der Empfehlung eine Ausschreibung sinnvoll sei, ist ihr dies dann nicht untersagt.

Angesichts des ebenfalls zum Jahreswechsel in Kraft tretenden Gesundheitsfonds und des damit einhergehenden zusätzlichen wirtschaftlichen Drucks werden sicherlich einige Krankenkassen auch weiterhin das Instrument der Ausschreibung zur Kostenreduzierung benutzen. Welche Auswirkungen dies auf die Versorgungsqualität haben wird, wird sich anhand der bereits ausgeschriebenen Verträge im Bereich der Schlafapnoe zeigen. Ausgeschrieben haben Hilfsmittel in der Produktgruppe der atmungsbezogenen Schlafstörungen z. B.:

• die AOK Sachsen-Anhalt, AOK Berlin und AOK Brandenburg gemeinsam

• die AOK Mecklenburg-Vorpommern

• die AOK Sachsen

Neben dem weiterhin problematischen Thema der Ausschreibungen wurde § 127 Abs. 2 SGB V in erheblicher leistungserbringerfreundlicher Weise verändert. Zum Einen wurde ein umfassendes Informationsrecht statuiert, wonach andere Leistungserbringer auf Nachfrage „über die Inhalte abgeschlossener Verträge … unverzüglich zu informieren“ sind. Dieses Informationsrecht wurde gekoppelt mit einem Beitrittsrecht. Danach haben zukünftig alle Leistungserbringer das Recht, Rahmenverträgen nach § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V „zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner“ beizutreten. Insoweit wurde im Gesetzestext darüber hinaus ausdrücklich klargestellt, dass dieses Beitrittsrecht auch für Verträge gilt, die bereits vor dem 1. April 2007 abgeschlossen wurden und unverändert fortbestehen. Faktisch besteht somit für alle Leistungserbringer ab dem 1. Januar 2009 die Möglichkeit, Verträge, die Mitbewerber abgeschlossen haben, einzusehen und dem für sie günstigsten Vertrag beizutreten.

Klarheit geschaffen hat der Gesetzgeber auch hinsichtlich der Frage, wo zukünftig Streitigkeiten über ausgeschriebene Verträge nach § 127 Abs. 1 SGB V geführt werden müssen. Hier war bekanntlich ein Streit zwischen den Gerichtsbarkeiten entbrannt, der nunmehr durch die Änderung des § 69 SGB V und der komplementären Regelungen im Sozialgerichtsgesetz als beendet betrachtet werden kann. Zukünftig findet das materielle Vergaberecht grundsätzlich Anwendung, soweit die im GWB genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Allerdings hat der Gesetzgeber die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Normen unter den Vorbehalt gestellt, dass „der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen besonders zu berücksichtigen ist“.

Zuständig für Rechtsstreitigkeiten sind im Fall von Ausschreibungen zunächst die Vergabekammern, die bei den Wirtschaftsministerien der Länder bzw. dem Bundeswirtschaftsministerium in Bonn angesiedelt sind. Abweichend von der sonst üblichen Regelung sind als Rechtsmittelinstanzen nach der Neuregelung nunmehr die Landessozialgerichte bzw. das Bundessozialgericht zuständig. Diese Regelung gilt sowohl für die Ausschreibungen im Hilfsmittelmarkt als auch für sonstige Ausschreibungen im Gesundheitswesen, wie etwa die Rabattverträge Arzneimittel.

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